漫談現實生活中應有的法感

100年07月號道法法訊 (231)		DEEP & FAR
漫談現實生活中應有的法感（九十）	洪順玉律師．高雄大學電機學士．東吳大學法律學學士．輔仁大學法律學碩士．律師高考及格

接續上期之暫行新刑律，(三)關於俱發罪的規定，「暫行新刑律」採併科主義，一人犯數罪者，各科其刑，罪少則刑輕，罪多則刑重，此亦與上述精神病人(一)、(二)之例相同。(四)注重意思自由，如未滿12歲人、精神病人及非故意之行為不為罪是；同時對於刑罰與保安處分採二元主義，規定未滿12歲人得以施以感化教育、對於精神病人得以施以監禁處分。(五)加重結果犯：如傷害罪，第三一三條第一款之傷害致死則加重；如放火罪，第一八六條之放火罪重於一八七條之放火罪，均採罪刑相等的遺意。惟「暫行新刑律」亦存參用新派成分者，如(一)累犯規定，凡已受徒刑之執行更犯徒刑以上之罪者為再犯，加本刑一等；三犯以上，加本刑二等。(二)量刑問題：一種罪名之下，刑度輕重，差至三等；自由裁量之餘，更可援引五十條、五十一條、五十四條，予以酌減。(三)緩刑（第六十三條）、假釋（第六十六條）規定，係採保謢主義；凡此均受新派影響之最顯著者。總的來說，舊派主張報應主義、一般預防主義，而新派主張教育刑主義、特別預防主義，二者各趨極端；「暫行新刑律」執兩用中，實係調和於新舊兩派理論之間，可稱之為折衷主義。在報應主義，以犯罪行為侵害法益之大小，定刑之輕重；特別預防主義，則以危險性之大小，定刑之輕重；折衷派則謂凡人之惡性大小，必反應其人之行為，亦即由其侵害他人之法益大，而斷定其危險性必大；反之則否。由此看來，兩說不但不相牴觸，還可以說相得益彰，「暫行新刑律」之所以兼採二種主義，想來自有其特殊的時空背景，兼夾雜人為的因素吧！。