102年5月號 道 法 法 訊 (253)

DEEP & FAR

 

 

 
 

漫談現實生活中應有的法感（一一二）

 

洪順玉 律師

．高雄應用科技大學電機學士

．東吳大學法律學學士

．輔仁大學法律學碩士

．律師高考及格

 

 
 

第三款 以裁判確定前所犯之罪為限即在裁判確定前犯數罪者，均得併合處罰。日本現行刑法第45條原規定：「未經確定裁判之數罪為併合罪，如對某罪已有確定裁判時，則僅以該罪與其裁判確定前所犯之罪為併合罪」，嗣於昭和43年將第45條後段修正為「如對某罪已有禁錮以上之刑之確定裁判時,則僅以該罪與其裁判時，以該罪為界限，就該罪裁判確定前所犯之罪始承認併合關係。其1974年改正刑法草案第60條就競合犯之規定，仍與現行法同」。

按以裁判確定前所犯之罪為限，固稍可補救在刑罰執行中犯罪，亦可享受數罪併罰利益而有鼓勵犯罪之嫌之缺失。惟裁判宣告後未確定前，尚有相當時間，在此時間犯罪，亦享受數罪併罰之利益，仍不無鼓勵犯罪之嫌，與執行完畢前亦僅為程度上之差異而已。論者或認為以裁判宣告前所犯之罪為限，範圍較小，因有上訴等機會可以變更裁判，不准其併合處罰，嫌其過苛。惟裁判已經宣告，雖未確定，但在上級法院依法定程序變更前，仍有其法律上之效力，行為人無視國家罪刑宣告之裁判，仍繼續犯罪，其惡性可知，有無就罪刑宣告後之繼續犯罪行為，予以併合處理之必要，尚非毫無商榷之餘地。我刑法在暫行新刑律時期，係以裁判確定前所犯之數罪，始為俱發罪，舊刑法改採裁判宣告主義，現行刑法又回復暫行新刑律之規定，改採裁判確定主義。裁判確定主義，固係折衷於執行未畢主義與裁判宣告主義之間，惟仍有其不可否認之缺失。依個人所見，應採裁判宣告主義為妥適，同時仿西德立法例，將所謂裁判之宣告，規定為係指第二審亦即事實審裁判之宣告而言，蓋如此不僅可補救裁判宣告主義之缺失，於第二審上訴程序中仍得予以數罪併罰，而第二審為事實審，對於行為人之人格因素，亦能於裁判時斟酌，而裁判宣示後至判決確定前之犯罪，則不予享受數罪併罰之利益，亦可免鼓勵犯罪之譏

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