103年4月號 道 法 法 訊 (264)	DEEP & FAR
僅裝飾及美觀功能： Betty Boop案之造成混淆誤認* (1) Deborah S. Cohn**原著		林明燕 執行經理 ．東海大學法律系
序 第九上訴巡迴法院於2011年2月23日對Fleischer Studios, Inc. v. A.V.E.L.A., Inc.案做出判決(下稱“Betty Boop”案) ，認定被告卡通人物“Betty Boop”名及圖像之使用，因非屬商標之“使用”，故無商標侵害。法院適用獨特之美觀功能學說判定，因消費者購買被告之商品，僅因其像“Betty Boop”，而非因其認為有任何係來自於該等名或圖像之意思，縱設原告已確立名及圖像之商標權，被告就其未經許可之使用仍非侵害。雖在“Betty Boop”案中，人物圖像之聯邦註冊並未在證據之列，第九上訴巡迴法院判決廣泛用語揚起令人震驚之恐怖鬼怪：一合法註冊商標，必然被視為已為消費者認識係一來源指標，其如對消費者具某固有價值之商標名或圖像而分別及排除於其來源識別功能，則可能構成第三人未經許可使用。因註冊於美國專利商標局(USPTO)之商標被賦予有效之法定推定乃商標體系之重要部分，就無視於該推定之任何學說，實有很大的問題。 *：此評論之發表影響之後，第九巡迴法院2011年8月22日撤銷於本文中所討論美觀功能認定之裁決。 **：美國專利商標局商標局局長。 I. 功能學說 功能學說係被建立於在專利法（允許生產者於一有限時間內控制有用產品特徵）及商標法（藉由保護生產者信譽推動競爭）間獲得適當平衡。最高法院已定義功能包含置競爭者於顯著非關信譽不利條件之產品特徵，其可能在「美觀功能」案中為一問題。換言之，非提供純功利條件之產品特徵亦可係「功能的」，因而縱其提供其他明顯競爭條件，亦不受商標保護。此為Brunswick Corp. v. British Seagull Ltd.案所闡明。為此，美國聯邦巡迴上訴法院認定本件商標（舷發動機之彩黑），因提供與各種船舶色彩相一致及引擎外部尺寸上之縮小等顯著可識別競爭「美觀」條件，係功能的而不適用聯邦註冊。