103年5月號 道 法 法 訊 (265)	DEEP & FAR
僅裝飾及美觀功能： Betty Boop案之造成混淆誤認 (2) Deborah S. Cohn原著		林明燕 執行經理 ．東海大學法律系
II. 功能學說 被視為功能的系爭商標非商標，因而無效且不適於聯邦註冊。在此觀念下，功能之於產品圖樣商標，如同通用性(genericness)之於文字商標。功能產品特徵及通用詞語係商標之對照－其不適格做為來源指標。功能學說如同通用，傳統上關乎商標有效性。如通用般，功能性僅係被告用以挑戰原告系爭商標是否有權所主張之一侵權防禦；即，如無合法權利，就不會有侵權。然而，對於無權使用他人有效商標，被告無法援功能性學說抗辯。如公平使用等其他防禦，在符合條件下，得被主張用以抗辯無權使用。 III. 裝飾物事得作為商標 在依商標法第1條申請案中，USPTO應決定所請註冊標的是否作為來源指標。USPTO在認定系爭商標是否註冊適格時，會適用最高法院功能性定義。此外，USPTO另一方面考量系爭商標之「美觀」使用。一商標由裝飾或修飾物事構成，可能因缺乏商標功能而被拒絕註冊，然除非所載證據支持尋求被註冊之特徵，存在顯著競爭要求，鮮少因「功能」而被拒絕。在確認此裝飾或修飾物事是否作為一商標，USPTO考量其落入一連續範圍，自來源識別及得註冊之物事，至在任何情況下，僅係純粹裝飾，而無商標顯著性且不得註冊的物事。僅裝飾之物事係指消費者所認知者僅為裝飾，因而無識別及區別申請人商品或表彰來源，即，依商標法第1、2及45條，不得作為商標。商標無論先天固有地或由於取得後天識別性，而主要地作為來源指標，且僅附帶地裝飾或修飾之物事，得為商標之註冊。