108年12月號 道 法 法 訊 (332)	DEEP & FAR
域名中有甚麼？ 在TOYOTA v. TABARI後之指定線上公平使用(14) Peter M. Brody及Alexandra J. Roberts原著		林明燕 執行經理 ．東海大學法律系
III. 指示性合理使用：一般而言 雖典型合理使用為侵權主張提供了完全之辯護，而法律所謂合理使用通常也被稱為“抗辯”，但學者們指出，該術語是不恰當用詞（註一）。實際上，大多數法院將法律所謂合理使用視為未混淆誤認使用之法律結論或類別（註二）。儘管指示性合理使用通常被認定為非侵權，但許多法院還是藉由其多目地混淆誤認可能性分析來評估這些使用；不到一半之巡迴法院已經表明了單獨法律所謂合理使用測試或完全採用了New Kids(新奇俠)測試（註三）。 註一：參 McCarthy案例 (“法律所謂合理使用”分析更像是所有巡迴法院所使用侵權之多因素測試，而不再是“肯定之抗辯”)；Spieler案 (“法律所謂合理使用不是抗辯……而是當第三方使用原告商標來指稱原告，並且這種使用不會引起公眾混淆誤認之法律結論……”)；Grynberg案 (法律所謂合理使用係“一預防性規則…，不是一真正辯護，而是一確定責任是否顯然存在之替代方法”。 ). 註二：第九巡迴法院在Tabari案作出澄清之前之幾個法院案件，將法律所謂合理使用作為一種肯定之抗辯，而沒有像第三巡迴法院那樣將負擔轉嫁給被告以證明公平。參如E.S.S. Entm’s 2000, Inc. v. Rock Star Videos, Inc. (認定指示性合理使用並不適用，但稱其為一肯定性抗辯)；Red Bull GmbH v. Matador Concepts, Inc. (同前)；Designer Skin, LLC v. S&L Vitamins, Inc. (同前)。其他包括第五，第六和第七巡迴法院等幾個巡迴法院，也將指示性合理使用稱為“肯定性抗辯”。參如Mary Kay, Inc. v. Weber；Volkswagen AG v. Dorling Kindersley Pub., Inc.（認知第六巡迴法院沒有採用該學說，而是將指示性合理使用歸為肯定性抗辯）；Ty, Inc. v. Publications Int’l, Ltd.; R.J. Reynolds Tobacco Co. v. Premium Tobacco Stores, Inc.； State Farm Mut. Auto. Ins. Co. v. Sharon Woods Collision Ctr., Inc. 註三：參 Century 21 (Fisher，J.，部分同意，部分不同意)，評論“關於第九巡迴法院[指示性合理使用]之方法，存在可判明法理之範圍而言，此趨勢嚴重不利採用其檢驗標準。”