註冊氣味為歐盟商標

114年4月號道法法訊 (396)	DEEP & FAR
註冊氣味為歐盟商標 (24) Stavroula Karapapa原著		林明燕執行經理．東海大學法律系

IV. 結論

在歐洲，商標註冊須滿足三要件。首先，必須有一符合商標保護資格之所謂的「標誌」。商標定義中所包含之標誌，其概念可能包括氣味。這是因為此定義寬泛，且所列舉可受保護之徽章並非詳盡無遺。此結論已得到OHIM (歐盟內部市場調和局)之確認，其並不先驗地(a priori)排除氣味之可註冊性。

商標可註冊性之第二要件係標誌能發揮商標之作用，且主要能用以表彰來源；換句話說，其須具有獨特顯著性。氣味商標之獨特性很難確定；為了在商標意義上具有獨特顯著性，氣味本身就必須能發揮商標之作用，亦即，與視覺商標無關。這就是為何一般及描述性之嗅覺特徵被排除在註冊範圍之外，因其在商標背景下不具有顯著性。然而，一不具固有顯著特徵之商標，如在使用後被消費者視為商標，則可以發揮區辨功能。在兩種情況下，氣味可以發揮商標之作用。首先，當氣味特別獨特時，可能會發生這種情況。其次，當氣味以一種不太常見，甚至任意之方式附著在產品或服務上時，其可能會具有獨特性。例如，迄今為止唯一註冊之氣味 CTM 就是這種情況，用於網球之「新鮮割草的氣味」。

商標保護之第三個主要要件係圖形表現，就氣味商標而言，滿足此要件是其獲得註冊之最大障礙。迄今為止所創造之大多數氣味表現方法，在實踐中都沒有成功。除一次例外情況外，OHIM 一直拒絕這些方法，認為它們不足以滿足圖形表示要求之基本原則。Sieckmann案例確立評估氣味圖形表示充分性標準，而為滿足這項要件設定了高門檻。然而，儘管很艱鉅，但為了商標保護之目的，以圖形方式表示氣味並非不可能。這是因為言語氣味描述之充分性並非先驗地(a priori)被排除；當然，由於缺乏正式之參考命名法，此類描述對於獨特的、眾所周知的、純粹的氣味較對於複雜之氣味混合更有可能成功。同時，2005 年法規中引入了除樂譜外之可選電子申請聲音商標之規定，或可類推地適用於氣味商標，只要使用技術設備為電腦使用者普遍創建氣味模擬即可。這些持久而穩定之模擬以類似於電子聽覺文件再現聲音商標聲音之方式捕捉了氣味商標之精髓。引入嗅覺資料庫可以幫助氣味之表徵性，而立乎充分口頭描述之外，並能使查閱登記冊之人員得以鼻子「更了解」之方式感知氣味。